建设工程领域里，黑白合同的问题被讨论了快二十年，但至今仍然是建工案件里出镜率最高的争议类型之一。法律条文写得很清楚——招标人和中标人不得再行订立背离中标合同实质性内容的协议——可一旦落到具体案子，"背离实质性内容"这六个字的解释空间大得惊人。工程价款从固定总价调成可调价算不算实质性背离？付款节点从按月进度付改成按节点付算不算？因地质条件变化签的补充协议跟黑合同怎么区分？
这篇文章不打算从概念定义开始讲起，直接从实务里最让人头疼的两个问题切入：什么情况算是"背离实质性内容"，以及不同类型的黑白合同到底拿哪份来结算。
「背离实质性内容」的判断——不是变了就算
《建工司法解释（一）》第 2 条列举了四类实质性内容：工程范围、建设工期、工程质量、工程价款。同时规定，变相降低工程价款的行为——以明显高于市场价购买承建房产、无偿建设配套设施、让利、向建设单位捐赠财物——也属于背离实质性内容。乍一看条文覆盖面很全，但建工案件的复杂之处在于，工程履行周期动辄两三年，期间设计变更、材料价格波动、政策调整、停窝工纠纷层出不穷，不可能一份中标合同从头用到尾。所以真正的问题是：哪类变更是"背离实质性内容的黑合同"，哪类变更是"因客观情况变化的正常合同变更"。
最高院在最近几年逐步把判断标准收拢到两个维度上。（2023）最高法民申 1784 号裁定把这个双要件标准讲得很清楚：一看是否影响其他中标人中标，二看是否较大影响招标人与中标人的权利义务。
第一个维度关注的是竞争公平性。如果补充协议签订的时间离招投标程序很近、变更幅度很大，那它实际上改变了投标时的竞争条件——其他投标人如果知道可以按变更后的条件中标，当时的报价可能完全不同。这种情况下的补充协议就是黑合同。反过来，如果补充协议签在招投标三年之后、工程都快干完了，只是在结算阶段对付款节奏做了调整，那跟当初的竞争公平性没什么关系。（2023）最高法民申 1784 号案子里，《会议纪要》签在招投标三年多以后，工程已近竣工，约定的内容是对部分工程价款分期支付作出安排，没有改变计价方式，法院认定不构成对实质性内容的变更。
最高院（2022）最高法民申 262 号惠元公司诉中铁二局案是另一个有分量的判例。中标合同价款 2.6 亿，后来通过多份补充协议把结算金额推到了 8.96 亿，发包方主张这是黑白合同。法院的认定逻辑值得注意：第一，《补充合同》本身是中标合同的细化补充文件，页码跟主合同连续编码，专用条款明确援引，不是独立的另一份合同；第二，后续几份补充协议都是因为新增户型改造、停窝工损失等客观原因签的，不是发包方和承包方私下重新瓜分利益；第三，没有证据表明如果当初招标时知道这些变更，其他投标人会有不同的出价。所以法院没认定为黑合同。
这里面的判断技巧其实就一条：看变更发生的时机和动因。如果补充协议是在履行过程中因为出现了招标时双方都无法预见的具体问题而签的——地质条件跟勘察报告不一样、规划指标被政府要求调整、甲供材料断供导致工期延误需要调整施工组织方案——这类变更属于正常的合同履行调整，不是黑合同。但如果补充协议签在中标之后没几天，内容是把工程造价往下压一大截，或者把付款方式从进度付改成全垫资，这就很难解释为"客观情况变化"，被认定为黑合同的概率极高。最高院（2019）最高法民终 1093 号案子里，工程款支付方式从"预付款加进度付款"改为"承包人全资垫资施工"，直接认定为实质性变更。最高院（2021）最高法民申 1851 号更典型——补充协议与中标合同签订只隔了一天，对工程范围和工期做了大幅变更，毫无悬念地认定为黑合同。
第二个维度——是否较大影响双方权利义务——用在一些不是那么明显的案子里。比如付款节点的微调，计价方式不变、总价不变，只是把每月付一次改成每三个节点付一次，这类变更不太可能被认定为实质性背离。但把固定总价改成可调价，或者把工程量清单计价改成定额计价，这就直接影响双方的核心利益分配，踩线的风险很大。河南高院和最高院第六巡回法庭近年都有裁判文书持这样的立场：不影响双方核心权利义务的细化或微调，不构成黑合同。
合同无效后拿哪份来结算
黑白合同的效力判断跟结算依据的确定是两件事，这个区分在实践中经常被搞混。不少人以为白合同一定有效、黑合同一定无效，然后用白合同结算就完了。真实情况比这个复杂得多。
先说基本情形。强制招标项目依法招投标的，白合同有效，黑合同中背离实质性内容的部分无效，结算按照白合同来。这是最常见的情形，也是《建工司法解释（一）》第 2 条直接涵盖的。
但强制招标项目如果中标本身是无效的——比如招标前双方已经谈妥了实质条件、招投标只是走个形式，或者存在串标围标——那白合同本身也无效。这种情况下黑白合同都无效，没有哪一份天然优先。《建工司法解释（一）》第 24 条的规则是：工程质量合格的，参照实际履行的合同折价补偿；实际履行的合同无法确定的，参照最后签订的合同。最高院（2013）民申字第 572 号裁定讲的就是这个道理。
那怎么判断"实际履行的合同"是哪一份？这个问题在诉讼里经常成为双方的争夺焦点，因为两份合同里的计价方式可能差别很大。判断维度有几个：实际施工范围跟哪份合同约定的范围一致、实际开工竣工时间跟哪份合同的工期对应、工程款的实际支付节奏跟哪份合同的付款约定匹配。除此之外还有一个容易被忽视的点：图纸的出图时间。如果黑合同约定的计价方式所依赖的图纸，在合同签订时还没出图，那说明这份合同不可能被实际履行——双方只是在纸上写了一个计价方式，但施工时根本不可能按这个方式计价。这就间接排除了黑合同作为实际履行合同的可能性。德恒所办的一个案子里，三级法院一致用这个逻辑否定了黑合同。
有一个比较特殊的情形值得单独说。非强制招标的项目，发包方自愿走了招投标程序——这种情况在房地产项目里很常见，虽然法律不强制但出于合规或者融资需要做了招标——那《招投标法》第 46 条的约束同样适用，之后另行签订背离中标合同的协议同样可能构成黑合同。最高院第五巡回法庭 2019 年第 44 次法官会议纪要明确了这个立场。《建工司法解释（一）》第 23 条也写了，非必须招标工程自愿招标后，背离中标合同实质性内容的，以中标合同为准，但因客观情况发生难以预见变化的除外。
但不要把所有"非必须招标+自愿招标"的情形都往这个规则里套。真正需要扣的细节是：发包方到底有没有履行完整的招投标程序。如果只是地方建设主管部门要求备案、发包方编造了一份"中标合同"拿去备案但实际并没有组织招标，那这份"白合同"本身可能构成通谋虚伪表示而无效（《民法典》第 146 条），实际履行的黑合同反而有效。这个区分在非强制招标项目里特别重要。
结算协议的独立性
还有一个实践中容易被双方同时忽略的规则：结算协议具有独立性，不因施工合同无效而当然无效。
这个规则的法理基础在《民法典》第 567 条——合同权利义务终止，不影响结算和清理条款的效力。最高院民一庭进一步明确，如果结算协议的内容属于承发包双方对既存债权债务关系的清理，则具有独立性。
对施工方来说，这个规则的价值在于：即便主合同被认定无效，只要双方在工程完工后签过一份结算协议，而且协议本身没有欺诈、胁迫等无效事由，那这份协议就可以独立地作为工程款支付的依据，不需要再回头去纠结黑白合同的问题。江苏高院 2018 年的审判委员会纪要也明确了这个立场——合同履行完毕后达成的结算协议具有独立性，施工合同是否有效不影响其效力。
对发包方来说，如果签了结算协议之后发现当初的中标合同存在程序瑕疵、可能被认定无效，不要以为结算协议会跟着主合同一起无效。最高院的态度很清楚：不当扩大合同无效后果的边界，反而容易导致当事人利益失衡。结算协议是你自己签的，账是你自己认的，事后再拿合同效力来翻结算协议，法院一般不支持。
几类容易被误判的情形
不是所有补充协议都是黑合同，下面几类在实践中经常被对方拿来攻击，但实际上不应该被认定为实质性背离。
付款节点的合理调整。中标合同约定按月支付进度款，履行过程中双方根据实际施工节奏调整为按楼层封顶节点支付，计价方式和总价不变。这类调整属于履行方式的细化，不构成实质性变更。
纠纷解决方式的变更。把诉讼管辖约定改为仲裁，或者反过来，属于当事人意思自治范畴，不影响工程价款和双方核心权利义务，最高院民一庭明确不属于实质性内容。
因设计变更导致的造价调整。建设单位在施工过程中主动变更设计方案，导致工程量增减，双方据此签的补充协议是对变更部分的计价约定，不是对原合同计价方式的否定。
停工损失的和解协议。施工过程中因为发包方原因导致停工，双方就停工损失谈了一份和解协议，里面可能涉及对原合同付款安排的临时调整。这类协议是在原合同履行出现障碍的背景下为了解决具体问题而签的，跟"另行签订背离中标合同的协议"有本质区别。
代理这类案件的两个习惯
代理黑白合同案件有两点我觉得比法律分析本身更重要。
第一，第一时间把所有合同文本和招投标文件按时间线排出来。黑白合同争议里面，时间事实比合同条款本身更有证明力。补充协议签在中标之后第二天还是第三年，这个时间差直接决定了法官对"是不是串通"的内心判断。招标文件、投标文件、中标通知书这三份东西和最后签的书面合同之间，内容是否一致——如果不一致，按《建工司法解释（一）》第 22 条，招投标文件优先于书面合同作为结算依据。这点很多施工方不知道，以为最后签的那本合同才是结算基准。
第二，在主张"以实际履行的合同结算"的时候，不要只依赖合同文本本身的比对。要把施工过程中的进度款申请单、监理日志、会议纪要、签证单、竣工验收报告全部拉出来，跟每一份合同逐一比对。哪份合同的计价方式跟进度款申请单上的单价一致，哪份合同的工期跟监理日志的记录吻合，哪份合同的承包范围跟竣工验收报告的范围对应——这些比对结果比合同条款本身更能说服法官哪份合同是真正在用的。我见过不止一个案子，合同文本上的黑合同写得有模有样，但所有的进度款申请单和签证单上的单价用的都是白合同的标准，法院直接认定白合同是实际履行的合同。
黑白合同的问题说到底不是立法层面的——条文在《建工司法解释（一）》第 2 条、第 22 到第 24 条里已经写得够明白了。真正的问题是事实认定层面的：两份合同摆在面前，法官根据什么来判断哪一份代表了双方的真实意思、哪一份是应付监管的表面文章。律师的工作就是围绕这个"真实意思"的证明，在合同文本之外把事情做扎实。
黑白合同的效力认定。白合同（中标合同）通常是有效的。黑合同的效力则要分情况讨论：如果黑合同是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，部分地区法院会认定黑合同有效，但结算时仍然以白合同为依据；如果黑合同的内容违反了招投标法的强制性规定，则黑合同无效。
关于当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效时的结算规则。建工司法解释一第二十四条规定：当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
最后需要提醒的是，随着建筑市场监管的加强，黑白合同的空间正在被压缩。住建部推行的电子招投标系统，使得中标合同的内容可以实时上传至监管平台，双方当事人事后签订黑合同的风险大大增加。对建工企业而言，合规经营、按中标合同履约，才是最安全的路径。