《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12 号，下称"《建工解释二》"）于 2026 年 6 月 29 日发布，次日施行。这份文件虽然只有二十三条，但它的第六条做了一个足以重塑建工诉讼格局的动作——转包和违法分包链条中的实际施工人，不能再突破合同相对性直接起诉发包人了。
这个变化之大，在建工律师圈里怎么形容都不过分。2004 年《建工司法解释（一）》第 26 条首创了实际施工人可以绕开承包人直接向发包人主张工程款的规则，到了 2019 年《建工司法解释（一）》第 43 条，规则被继承并进一步明确为"发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任"。这条规则在二十年间被用得越来越频繁，以至于在大量建工案件里，诉讼策略的第一选择就是直接诉发包人——因为发包人是最上面的付款方，通常是开发商或者政府平台，偿债能力比中间的转包人强得多。现在这条路被关了。
最高法民一庭庭长陈宜芳在《建工解释二》发布的答记者问中解释了这个转向的逻辑。大意是：实际施工人制度在设立之初是为了保护农民工工资，但这个制度在实践中的负面效果越来越严重——它给了转包人和违法分包人一个逆向激励：既然实际施工人可以自己去追发包人，转包人就可以安然抽身，而实际施工人在追索过程中又因为不掌握与发包人的合同关系和结算资料而证据不足，最终的结果往往是谁都不满意。再加上《保障农民工工资支付条例》在 2020 年施行之后，农民工工资有了更直接、更有效的保障途径——施工总承包单位先行清偿、建设单位先行垫付，不需要通过实际施工人制度来间接保障。制度之间的功能重叠被理顺之后，实际施工人的特殊诉权就失去了法理支撑。
这篇文章详细拆解旧制度的退出和新路径的搭建。
旧制度的退出——《建工解释一》第 43 条被关上了 《建工解释一》第 43 条的逻辑是这样的：实际施工人以发包人为被告起诉的，法院应当追加转包人或违法分包人为第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这条规则在实践中几乎成了实际施工人维权的"标准操作"——不管中间转了几手，实际施工人总能把发包人拉进来，发包人总要在自己欠付的范围内兜底。
然而，二十年来的司法实践暴露了这条规则的几个根本性问题。
第一个问题是被告和原告之间的法律关系链条太长。实际施工人是转包链条最末端的施工主体，发包人是链条最顶端的主体，中间隔着转包人或者违法分包人。发包人跟转包人之间有独立的合同关系、计价方式、结算资料；转包人跟实际施工人之间又有另一套合同关系和计价安排。实际施工人向发包人主张工程款，但发包人手里关于实际施工人干了多少活的直接证据几乎是零。法院最终只能依赖鉴定来查明工程量，而在这个鉴定过程中，发包人一方根本不掌握实际施工人的施工资料，鉴定质证就变成了实际施工人和鉴定机构之间的单边操作。发包人出庭的价值只剩下"我欠转包方多少钱"，而这个问题跟他和实际施工人之间的工程款数额可能完全不在一个数量级上。
第二个问题就是前面提到的逆向激励。转包人在整个诉讼中基本上是一个消极的第三人位置——他的诉讼利益跟发包人不一致，跟实际施工人也不完全一致。实际施工人赢了，从发包人那里拿走了他本应从转包人那里拿到的工程款，转包人在工程款层面的结算义务随之消灭——他不用付钱了，发包人直接把钱付给了实际施工人。对转包人来说，这个诉讼结果谈不上好坏，因为他在这单工程上本来就不怎么投入管理、只收管理费，工程款从谁手里过对他而言没什么区别。这种"事不关己"的格局导致转包人没有动力去规范自己的转包行为。
第三个问题最致命——这套逻辑在实践中被滥用得很厉害。有的案件里，实际施工人与转包人合谋虚构工程款数额，以转包人确认的高额结算文件向发包人主张权利，发包人在完全不了解实际施工人真实施工量的情况下承担了超出实际工程价值的付款义务。还有的案件里，实际施工人制度被用于规避建工合同中的仲裁条款——实际施工人是不受仲裁协议约束的，他可以以发包人为被告向法院起诉，发包人想通过仲裁解决工程款争议的路径被彻底绕开。
最高法这一次的做法很干脆：不修修补补，而是把整个第 43 条的实际施工人直接诉权关掉。《建工解释二》第六条原文如下：
转包、违法分包情形下，接受转包或者违法分包的单位或者个人只能向合同相对方主张折价补偿款，向没有合同关系的发包人主张权利的，人民法院不予支持。
注意几个措辞上的变化。第一，"实际施工人"这四个字在第六条乃至整个《建工解释二》里都不再使用，取而代之的是"借用资质的单位或者个人""接受转包或者违法分包的单位或者个人"。最高法意图很明显——"实际施工人"这个标签本身就附带着二十年的特殊保护惯性，把这个标签拿掉，意味着这个主体的法律地位回到了一般合同当事人的状态。第二，这条的措辞是"只能向合同相对方主张"，用的是"只能"，不留例外。第三，"不予支持"的直接对象是"向没有合同关系的发包人主张权利"——结论没得商量。
新规则的例外——谁是发包人,谁不是 第六条把发包人定位为"没有合同关系"的主体，这跟《建工解释一》第 43 条的"发包人"概念是一致的——都是指建设工程的建设单位（业主），不是转包链条中上一手叫"发包人"的转包人。
但实践里有一个情况需要单独辨别。在 EPC 项目中，总承包商把部分工程分包给分包商，分包商又非法转包给实际施工人。这里的发包人指的是建设单位（业主），总承包商不是"发包人"，而是转包人的合同相对方。实际施工人的合同相对方是违法分包人（分包商），他只能起诉分包商，不能跨过分包商起诉总承包商，更不能跨过两层去起诉建设单位。
多层转包的情况下，结论更残酷——实际施工人只能起诉自己的直接合同对手（上一手转包人），不能越级起诉再上一手或者发包人。转了多少手，实际施工人就只能追到自己直接对手那一层，以上各层全部跟他不发生诉讼关系。
不是完全没路可走——代位权接过了这个缺口 第六条不是一条孤立的堵截条款。《建工解释二》第七条紧接着开了另一扇门：
借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人，可以依据民法典第五百三十五条的规定，在出借资质的建筑施工企业或者转包人、违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现时，以自己的名义代位行使权利。
这是把此前散见于《建工司法解释（一）》第 44 条和最高院个案裁判中的代位权路径提升为制度性的替代方案。代位权诉讼的底层逻辑跟原来的第 43 条不一样——实际施工人不是以"实际施工人"的身份去主张权利，而是以"债权人"的身份去代替债务人行使债权。他要满足《民法典》第 535 条的四个条件：自己对转包人享有合法到期债权、转包人对发包人享有到期债权、转包人怠于行使权利、怠于行使影响了实际施工人的债权实现。
这套逻辑比第 43 条在程序上更难，但权利范围更完整。第 43 条只能拿工程价款本身，代位权可以拿工程款利息、违约金，甚至在某些条件下可以代位行使优先受偿权。代价是举证负担显著上升——实际施工人不仅要证明自己的工程款债权，还要证明转包人对发包人的债权，而这个债权的内容对他来说是信息不对称的。
实际施工人要怎么证明转包人对发包人的到期债权？最直接的证据是从转包人手里拿到的总包合同副本。但很多案子里的实际施工人连总包合同的全文都没见过。退一步的方法是在诉讼中申请法院调取——申请法院向发包人和转包人调取双方的合同文件、结算文件、付款凭证。代位权诉讼中，发包人和转包人的结算进展本身就是一个审理焦点——法院不能以"发包人与转包人之间还没结算"为由拒绝审理或者拒绝受理。这是代位权制度区别于第 43 条旧路径的一个重要方面——你可以结算没完成而受理，但必须在审理中通过证据和鉴定把这个次债权查清楚。
农民工工资——单独留了一条路 建工解释二的第八条很有意思。前面第六条堵了实际施工人的直接诉权，第七条开了代位权，但第八条单独说了一句：
农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条的规定，请求建设单位、施工总承包单位、分包单位等先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。
这一条的安排说明最高法在堵截实际施工人制度的同时，很清楚"工程款"和"农民工工资"是两个不同性质的概念，不能因为堵了工程款的路径就伤及工资的保障。条例第 30 条的核心规则是：分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿。这条规则是行政法层面的保障机制，不依赖合同相对性，不依赖代位权。《建工解释二》第八条只是确认了农民工依据条例所享有的实体请求权在民事诉讼中可以直接实现，不需要通过实际施工人或者转包人作为中间环节。
对于代理农民工或者代理有大量农民工欠薪问题的施工主体的律师来说，第八条的实际操作逻辑是：农民工欠薪争议的被告可以不是农民工自己的直接雇佣方，而是总承包单位甚至建设单位，前提是条例规定的条件满足——总包单位或者建设单位在欠薪环节上负有法定的垫付义务。这个请求权可以不依赖合同链条，被告的适格性由行政法规直接规定。
从策略上讲——诉讼方案要重写了 《建工解释二》施行之前，代理实际施工人的标准诉讼方案是"直接诉发包人"——在这个方向上，被告单一、偿债能力最强、诉请最简洁。《建工解释二》施行之后，这个方案不存在了。
替代方案有三个：第一，诉合同相对方（上一手转包人或违法分包人）。这是最直接的路径，问题只在于你的合同对手有没有偿债能力——大量转包人都是没有任何实缴资本的壳公司。第二，代位权诉讼。把你的合同对手和发包人同时拉进来，发包人是次债务人，你的合同对手是债务人。这个诉讼的复杂度比旧方案高不少。第三，农民工工资的行政路径——如果你的当事人是农民工个人或者劳务班组，直接依据《保障农民工工资支付条例》走劳动监察和垫付程序，比走诉讼快得多。
一个可能在实践中出现的情况：在《建工解释二》施行后的过渡期，会有大量此前已经受理、目前正在审理中的一审案件面临"新旧规则适用"的抉择。按照解释第二十三条的措辞，自 2026 年 6 月 30 日起新受理的一审案件适用本解释。换言之，2026 年 6 月 29 日及之前已经立案的一审案件，不受《建工解释二》第六条的限制，实际施工人仍可依据《建工解释一》第 43 条直接向发包人主张权利。在过渡期内的案件，立案时间成为最关键的程序节点——立案晚了哪怕一天，诉讼路径就从"直接诉发包人"变成了"诉合同对手或者走代位权"。两种路径之间实体利益上的差距可能是几百万甚至几千万。所以《建工解释二》发布到施行之间虽然只有一天，但如果你的当事人在那段时间里有已经具备立案条件的建工案件，是值得加紧处理的。